A decisão é clara no sentido de que devem ser observados todos os requisitos legais para as subvenções de ICMS serem excluídas da tributação federal sobre o lucro 

No dia 26 de abril, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou os recursos representativos de controvérsia do Tema 1.182/STJ (REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC).

Ao final do julgamento, afastou-se por completo a aplicação do EREsp 1.517.492 aos demais benefícios de ICMS. Por outro lado, tendo em vista a possibilidade de exclusão dos benefícios de ICMS prevista pela própria legislação tributária, os ministros da 1ª Seção determinaram que os autos deveriam retornar à origem para que, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, fosse verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária.

A decisão, lida de forma harmônica e coerente, é clara no sentido de que devem ser observados todos os requisitos legais para que as subvenções de ICMS possam ser excluídas da tributação federal sobre o lucro.

De acordo com o voto vogal do ministro Herman Benjamin, que serviu de base para o item 3 da tese, a norma do parágrafo 4º teria equiparado a subvenção de custeio à de investimento, mantendo-se hígida, por outro lado, a necessidade de atendimento da destinação prevista no caput do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, uma vez que não houve revogação do parágrafo 2º pela Lei Complementar nº 160/2017.

As teses 2 e 3 do tema repetitivo se complementam. Precisam ser interpretadas conjuntamente. O acórdão apenas afastou a necessidade de comprovação prévia de que a lei estadual foi editada como uma subvenção voltada para investimento. Por outro lado, foi mantida a necessidade de que o resultado advindo do benefício fiscal de ICMS garanta a viabilidade econômica dos empreendimentos realizados, seja na modalidade de implantação ou expansão.

Nesse sentido, sequer faz sentido a exigência de cumprimento, de forma isolada, dos requisitos meramente formais. O registro da vantagem em reserva de lucros e a utilização para aumento do capital somente fazem sentido se compreendidos como forma de controlar e confirmar a existência de um efetivo investimento (implantação ou expansão).

Ora, o benefício federal previsto na legislação tem por objetivo a capitalização das empresas, com a realização de efetivos investimentos, gerando empregos e renda, a fim de se atender ao princípio da função social da empresa, consoante ponderado pelo voto vogal do ministro Mauro Campbell: (...) “Essas limitações são importantes porque vedam distribuição dos valores correspondentes aos sócios como lucros e dividendos, direcionando a desoneração fiscal para a capitalização da empresa, proporcionando a geração de empregos e renda, tal é a sua função social”.

Ademais, o próprio parágrafo 2º do artigo 30, mantido de forma expressa no julgamento, remete à destinação do caput. Ou seja, segue existindo a necessidade de que sejam realizados novos investimentos.

Como muito bem pontuado pelo ministro Francisco Falcão, é mister o direcionamento do resultado do benefício à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Esse é outro ponto extremamente relevante que não pode ser dissociado da lógica da legislação. Somente benefícios fiscais que tenham a capacidade de aumentar o lucro ou patrimônio da pessoa jurídica podem ser considerados subvenções, isto é, benefícios que, por sua natureza, transfiram riquezas do Estado para a empresa.

Em razão de tal fato, quando desacompanhados de políticas de creditamento, os atos gerais e incondicionais desonerativos, de regra, não são passíveis de dedução.

Nesses casos, o destinatário do benefício estadual é o consumidor final dos produtos ou serviços. O vendedor do produto ou prestador do serviço encontra-se em uma posição neutra. Assim, de acordo com a política fiscal, a diminuição do imposto estadual que anteriormente seria repassado ao Estado tem por objetivo uma diminuição do preço.

Pelo mesmo motivo, restam também excluídas da possibilidade de dedução do lucro real as meras reduções de tributos no meio da cadeia produtiva. Os contribuintes nessa situação não obtêm qualquer vantagem econômica, já que o próximo elo da cadeia produtiva não é creditado com o ICMS que anteriormente era cobrado. Nessas etapas intermediárias sequer se pode cogitar da ocorrência de renúncia de receita por parte dos Estados.

A despeito de tais fatos, o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 prevê a hipótese de subvenções por meio de isenção e redução de tributos, o que leva a questionamentos sobre o porquê da redação do citado dispositivo prever estas espécies de benefícios. Explica-se: tal previsão sempre constou da legislação. Encontra aplicação em tributos diretos, nos quais a empresa é a verdadeira beneficiária. No caso de tributos indiretos, será passível de aplicação quando, cumpridos os demais requisitos legais, o consumidor final for a própria empresa a ser subvencionada.

Embora tais questões aparentemente sejam evidentes, a prática forense tem demonstrado que o óbvio precisa ser dito. Na atuação da Fazenda Nacional, verificou-se a impetração de milhares de mandados de segurança por empresas que sequer eram beneficiárias de subvenções, isto é, encontravam-se exatamente em posições jurídicas nas quais os atos  desonerativos não eram os responsáveis por gerar qualquer incremento do lucro.

Uma leitura integrada de todos os itens do julgamento do Tema 1182 nos revela que estão albergadas pelo regime jurídico da Lei Complementar nº 160/2017 as subvenções de ICMS responsáveis por gerar incremento no lucro ou patrimônio da pessoa jurídica e essa vantagem econômica deverá refletir um novo investimento no empreendimento econômico, seja por meio de implantação ou expansão.

Somente nessa hipótese será possível a exclusão do resultado econômico advindo dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apuradas sob o regime do lucro real.

Caroline Marinho e Ricardo Stifelman são, respectivamente, procuradora da Fazenda Nacional, com atuação no acompanhamento especial do STJ; e procurador da Fazenda Nacional, com atuação no acompanhamento especial do TRF-4

Fonte: Valor econômico

A equipe da JNardi Advogados e Consultores Jurídicos está a sua inteira disposição para esclarecer eventuais dúvidas sobre o tema.

Dra. Silvanya Condrade – OAB/SP 336. 577

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Dr. Jeferson Nardi Nunes Dias – OAB/SP 186.177

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