Enquanto não se caracterizar efetiva doação ou ocorrer mudança na legislação, inviável é a exigência de ITCMD na instituição do trust

Sou beneficiário de um trust irrevogável instituído por um terceiro. Tenho que pagar imposto mesmo sem ter ciência e/ou receber efetivamente rendimentos? Segundo entendimento emitido pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP), sim!

Disponibilizada no site da Sefaz-SP em abril de 2023, a resposta à Consulta 25.343/2022 reconheceu a incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quando houver a entrega de bens pelo instituidor (settlor) de trust constituído em caráter irrevogável no exterior por pessoa física ou jurídica.

Na resposta à consulta, entendeu a Sefaz-SP que, na instituição do trust irrevogável, os bens entregues pelo settlor ao trust passam a ser automaticamente de titularidade dos beneficiários, havendo apenas a guarda dos ativos pelo trustee. Diante disso, entendeu o órgão que o fato gerador do ITCMD ocorreria quando o contribuinte passasse à condição de beneficiário do trust, caracterizando, nessa hipótese, a transferência de direitos do patrimônio do settlor.No entanto, ao proferir referida resposta, a Sefaz-SP desconsiderou (i) o conceito de doação disposto no artigo 538 do Código Civil e (ii) o julgamento do RE n° 851.108/SP (Tema 825 da repercussão geral).

Em relação ao primeiro ponto, o inciso II do artigo 2° da Lei Estadual n° 10.705/00, que institui o ITCMD no Estado de São Paulo, dispõe que o imposto incidirá sobre a transmissão de bem ou direito recebido por doação. Em paralelo, o artigo 538 do Código Civil define doação como um contrato em que “uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio, bens ou vantagens para o de outra”.

Regra geral, no momento de instituição do trust, o beneficiário não tem qualquer acesso aos ativos do trust de forma plena, haja vista que, conforme já mencionado, cumpre ao trustee administrar referidos bens e tomar decisões sobre sua distribuição e pagamento de eventuais rendimentos aos beneficiários, conforme os termos estabelecidos pelo settlor no trust deed.

Além disso, pode ocorrer de o beneficiário sequer ter ciência num primeiro momento de sua posição na estrutura do trust, o que afastaria a configuração da doação. Nesse sentido, a doutrina indica que, dentre outras circunstâncias, a doação exige “da parte do donatário, em ver aumentado, sem esforço, o seu patrimônio”.

Por último, há possibilidade de que o beneficiário faleça ou não cumpra com requisitos estabelecidos pelo settlor no trust deed para o recebimento dos recursos. Logo, se não há a transmissão do patrimônio ao beneficiário, não há doação e, portanto, não deve incidir o ITCMD. Tributar o beneficiário no momento de instituição do trust irrevogável seria, sob a ótica comparativa, o mesmo que tributar um herdeiro necessário logo após seu nascimento sob alegação de esse ser o futuro proprietário da legítima.

Pode-se dizer que, nas hipóteses de instituição do trust, há por parte do beneficiário mera expectativa de direito, a qual pode ser condicionada a evento futuro e incerto, não ocorrendo a hipótese de incidência do ITCMD.

Não bastasse o exposto, o entendimento proferido pela Sefaz-SP também ignora a interpretação do STF adotada no RE n° 851.108/SP, que fixou o tema 825 para vedar os Estados de exigirem o ITCMD sobre bens advindos do exterior sem lei complementar que

trate sobre o tema. Mesmo sem a existência de lei complementar até o momento, a Sefaz-SP entende pela incidência do ITCMD sobre a suposta (e não existente) transmissão de bens do exterior (e por trust instituído no exterior) a beneficiário brasileiro no momento de instituição do trust.

A despeito disso, há dois elementos que podem ser úteis aos beneficiários dos trusts mesmo com a publicação da referida resposta à consulta: (i) as decisões judiciais sobre a matéria, que vão de encontro ao entendimento proferido pela Sefaz-SP e (ii) a publicação da Medida Provisória n° 1.171/2023 e sua possível conversão em lei.

Sobre o primeiro item, a jurisprudência majoritária rechaça a exigência de ITCMD sobre doações e heranças advindas do exterior em observância ao tema 825 do STF e ao artigo 155, parágrafo 1°, III, a da Constituição Federal.

No mais, a possível conversão da MP n° 1.171/2023 em lei é um ponto de atenção ao entendimento emanado pela Sefaz-SP. Isso porque o artigo 7° disciplina que os direitos objeto de trust permanecem sob titularidade do settlor após a instituição do trust, havendo apenas a transmissão ao beneficiário no momento (a) da distribuição pelo trust ao beneficiário ou (b) no falecimento do instituidor, que seriam as efetivas hipóteses em que a doação restaria configurada.

Portanto, enquanto não se caracterizar efetiva doação ou ocorrer mudança na legislação, inviável é a exigência de ITCMD na instituição do trust. Além disso, ainda que se entenda pela existência de doação no momento de instituição do trust, os Estados estão atualmente inviabilizados de exigirem o tributo diante da ausência de lei complementar.

Fonte: Valor Econômico

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Dra. Leticia Calegaro – OAB/SP 251.503

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Dr. Jeferson Nardi Nunes Dias – OAB/SP 186.177

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