O juiz Federal Paulo Cezar Duran da 10ª Vara Federal de São Paulo no Mandado De Segurança nº 5014387- 50.2017.4.03.6100, entendeu que no conceito de receita não está incluído o ICMS, ICMS-ST e o PIS e a COFINS.

O juiz ressaltou que:

Somente o ingresso de valores no patrimônio da empresa pode ser considerado receita, tanto pela ótica constitucional como pela contábil” e “ao incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, como fez a Lei nº 12.973/14, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo, uma vez que tais tributos não representam aumento do patrimônio da empresa e sim um imposto devido à unidade da federação.

O julgador aplicou o mesmo fundamento do que ficou decidido no RE 574706, em repercussão geral, com a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Ficou assentado ainda que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o destacado na Nota Fiscal e não simplesmente o pago. Assim todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. Isto porque pelo regime da não cumulatividade se deve concluir que ainda que se tenha a escrituração da parcela do ICMS a se compensar, não se deve incluir todo ele na definição de faturamento. Todo o ICMS não deve compor a base de cálculo de incidência do Pis e Cofins.

Assim, o regime não cumulativo de ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que, em sua integralidade, o ICMS não compõe o faturamento empresarial, o que permite que o contribuinte exclua todo o ICMS faturado na operação e não apenas o valor resultante da dedução.

Embora o mencionado RE não tenha tocado na questão da Lei 12973/2014, os juízes de todo o Brasil têm afirmado que não há diferença em relação aos períodos anterior e posterior à referida Lei, isto porque a aplicação do que ela dispõe resvala no mesmo fundamento da reconhecida inconstitucionalidade.

Além disso, os julgadores têm estendido o fundamento para excluiro ICMS -ST, no caso de o pleiteante ser o substituído tributário e também o ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins, por analogia.

Em relação ao ICMS-ST os julgadores têm assentado que deve se excluir da base de cálculo não só o ICMS apurado pelo impetrante como contribuinte, mas também quando ele é substituído.

Nesse questão, cabe destacar decisão do TRF 3, onde ficou assentado o seguinte:

Nesse ponto, exclui-se da base de cálculo do PIS/COFINS não só o ICMS apurado pela impetrante na qualidade de contribuinte, como também na qualidade de substituído tributário, em operações de mercadorias cujos fornecedores estejam obrigados a antecipar o ICMS devido na sua revenda (substituição tributária para frente).

Nada obstante o ICMS ser recolhido pelo fornecedor (o substituto tributário), o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração. O custo do imposto estadual circula também na operação seguinte àquela em que houve a antecipação. Por isso, em sendo receita de titularidade da Fazenda Estadual, aquele custo deve ser excluído de toda a cadeia produtiva para fins de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, obedecendo-se assim à tese fixada pelo STF no RE 574.706.

Fonte: Tributario.com

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Dr. Jeferson Nardi Nunes Dias – OAB/SP 186.177

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