Documento reduz o risco de judicialização ao respeitar a decisão do Superior Tribunal de Justiça

Um recente parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) passou a permitir a exclusão do ICMS-ST (substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da Cofins. Agora, a interpretação da Fazenda deverá ser seguida por toda a administração pública do país.

O documento reduz o risco de judicialização, pois respeita a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema e afasta o entendimento de três soluções de consulta da Receita Federal em sentido contrário.

No regime de substituição tributária, a cobrança do tributo de toda a cadeia produtiva é antecipada para o primeiro integrante dela - normalmente fabricantes ou importadores, os “substitutos tributários” - com o objetivo de facilitar a fiscalização do imposto. Os substituídos não recolhem o ICMS diretamente ao Estado.

Em 2023, por unanimidade, os ministros do STJ decidiram que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo dos tributos federais devidos pelo contribuinte substituído. Isso porque o imposto estadual apenas transita pelo caixa das empresas e, assim, não configura faturamento (Tema 1125).

O tema é uma das teses filhotes da tese do século, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a exclusão do ICMS da base das contribuições federais, em março de 2017 (Tema 69).

Existe recurso do contribuinte pendente de análise no STF neste caso do ICMS-ST. Mas a empresa já pediu a desistência. Ainda que fosse julgado, teria poucas chances de mudar o acórdão, pois a matéria é infraconstitucional, ou seja, a última palavra sobre o assunto é do STJ (ARE 1509158).

Por ter sido dada em recurso repetitivo, a decisão do STJ vale para todo o Judiciário, mas não obriga os auditores fiscais a cumprir. Tanto que, após o julgamento da Corte, foram editadas as soluções de consulta de nº 4046, 4047 e 4048 de 2024 da Divisão de Tributação (Disit) da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil 4ª Região Fiscal vedando a possibilidade da exclusão do ICMS-ST sobre o PIS e a Cofins para os substituídos.

O entendimento da Receita Federal, contrário ao do STJ, preocupou as empresas, mesmo não tendo caráter vinculante. Porém, afirmam especialistas, com o parecer da PGFN respeitando o que foi decidido pela Corte, a interpretação do Fisco é afastada.

No parecer, a PGFN cita o julgamento da tese do século, mas frisa que a opinião da Fazenda Nacional é que não se aplica à substituição tributária. Isso porque o substituto tributário, ao recolher o PIS/ Cofins, já o faz com a exclusão do ICMS-ST, como dispõe o Decreto-Lei nº 1.598/1977.

“Quanto ao revendedor, considerando que o ICMS foi recolhido na etapa anterior e que não há ICMS destacado na nota, a supressão do ICMS recolhido pelo substituto importaria aproveitamento em dobro”, disse a PGFN, no parecer SEI Nº 4090/2024, do dia 16 de dezembro.

Ela reconhece, contudo, que essa linha argumentativa ficou vencida no STJ e que o STF, em outra ação, definiu ser infraconstitucional controvérsias sobre a inclusão do ICMS destacado ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário na base do PIS/Cofins (Tema 1098).

Por conta disso, a PGFN se deu por vencida. “Não se verificando meios à superação do precedente do STJ e sendo a matéria infraconstitucional, propõe-se a inclusão do tema objeto da presente parecer na lista de dispensa de contestação e recursos desta Procuradoria-Geral", afirma a procuradora Andreia Machado Cunha, que assina o documento.

Segundo o advogado Rafael Ristow, sócio do BCOR Advogados, esses pareceres têm como intuito evitar a litigiosidade excessiva. No escritório, ele disse ter pelo menos 10 casos em que a PGFN recorreu de decisões monocráticas do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em São Paulo, mesmo após o julgamento em repetitivo do STJ. “A procuradoria só tem a prerrogativa de não recorrer depois do parecer".

O documento, portanto, é importante porque a procuradoria “reconhece a derrota” e desiste dos recursos. Sem essa orientação havia o risco, por conta das soluções de consulta da Receita, de a decisão favorável aos contribuintes não ser cumprida. “Mesmo com o precedente, havia o risco de ter alguma autuação ou para quem fizesse a compensação administrativa, ela não fosse homologada”, diz Ristow.

Agora, os contribuintes podem ficar mais tranquilos, conclui. “Os próprios auditores, por lei, vão ter que reconhecer o direito à exclusão”, diz. “Eles ainda podem olhar a parte quantitativa, se os valores que estão sendo excluídos estão corretos, mas a parte jurídica, se tem o direito ou não à exclusão, agora já pacificou”, afirma, citando o artigo 19 da Lei nº 13.874/2019.

O tributarista Renan Godoy, sócio do Giordani Advogados Associados, que atuou em um dos casos julgados pelo STJ em conjunto com Guilherme Wagner, avalia o parecer da PGFN como positivo, mas alerta que é mais restritivo do que a decisão dos ministros. “A procuradoria fala que só o ICMS-ST destacado na nota é que pode ser retirado do cálculo do PIS e da Cofins. A gente discorda, porque muitos contribuintes que pagam o ICMS-ST diretamente, não por meio de destaque na nota, vão ser prejudicados”, diz o especialista.

De acordo com ele, há situações em que o ICMS-ST é recolhido pelo comprador da mercadoria e não pelo vendedor, de modo que os adquirentes terminam sendo substituídos e substitutos ao mesmo tempo. “O ICMS-ST não vem destacado na nota de compra e venda, ele é pago pelo contribuinte que recebe a mercadoria em uma guia apartada, exclusiva para essa operação. Então, nesses casos, embora se encaixe perfeitamente no mérito da causa, acaba ficando de fora, na opinião da procuradoria”, afirma Godoy.